Dentro del marco normativo nacional, nos encontramos la subrogación empresarial recogida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (de aquí en adelante E.T.).
El mismo estatuto define la subrogación empresarial como aquel cambio de titularidad de una empresa o unidad productiva , subrogándose el nuevo empresario en todos los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social como así en cuantas obligaciones en materia de prestaciones de seguridad social hubiera adquirido el anterior propietario o cedente.
De este precepto, también se desprende la responsabilidad solidaria que entre ambos entes empresariales (cedente y cesionario) nace de esta transmisión, el cual es una responsabilidad solidaria de 3 años de las obligaciones laboral surgidas con anterioridad a la transmisión.
Dentro del panorama nacional, el sector donde más incidencia tiene esta media es el sector servicios. Empresas de seguridad o de limpiezas son los ámbitos en los cuales más cotidianamente podemos ver que opere esta transmisión empresarial.
Sin embargo a pesar de esta regulación legal del artículo 44 del E.T., esta, se ve desplazada por los convenios colectivos, que en muchos casos limitan la responsabilidad de estos (cedente y cesionario) a la mera transmisión de los trabajadores, como es el caso de los convenios colectivo del sector de la seguridad privada donde su artículo 14, regula y limita las subrogación.
Esta forma tradicional de subrogación se ha visto puesta entre dicho, dentro de la cuestión conocida como Somoza Hermo. Pero primero pongamos en antecedentes.
La cuestión Somoza Hermo versaba acerca de la subrogación del personal de seguridad del Museo de las peregrinaciones de Santiago de Compostela. El convenio aplicable al personal de la seguridad privada, que en su artículo 14 y siguientes, regula la subrogación del personal desde la empresa cedente y cesionaria. Este precepto, tasa el imperativo de subrogar a TODO el personal de la empresa que cumpla con los requisitos de antigüedad previstos en líneas posteriores y limita la responsabilidad de la empresa cesionaria a la obligación de subrogar al personal, siendo esta la única impuesta por el precepto.
Esto, como vemos, presenta un conflicto con el precepto legal (art. 44 del ET) el cuál refiere además de la subrogación del personal esencial para el funcionamiento de la unidad económica, la responsabilidad solidaria de las obligaciones laborales surgidas con anterioridad a la sucesión tanto del cedente como del cesionario durante el plazo de 3 años.
En el caso que estamos tratando el Sr. Somoza, reclamaba las diferencias salariales y de prestaciones sociales nacidas con anterioridad a la subrogación, más concretamente de los años 2010 a 2012, reclamando estas tanto a la empresa cedente como a la cesionaria. En primera instancia, el juzgado de lo social competente condena a ambas empresas, en una estimación parcial de la demanda, a que pagara esas diferencias de las cuales no se apreciaba plazo de prescripción.
La empresa cesionaria plante recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el cual decide suspender la tramitación del mismo para plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dos cuestiones prejudiciales.
En una de ellas, el Tribunal Europeo aborda el ámbito de aplicación de la Directiva Europea (directiva 2001/23 sobre la aproximación de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas,) la cual falla a favor de la subrogación de los trabajadores cuando la transmisión constituya un ente económico por si mismo clarificando el artículo 44 del ordenamiento nacional
En la segunda cuestión, más específica al caso en cuestión, debido a que es la que dirimiría la fuerza vinculante de los convenios colectivos frente a la propia ley, el tribunal europeo se declaró incompetente para ofrecer un fallo a tal situación.
Además se hace constar en el fallo del tribunal, que en la propia directiva 2001/23, se refiere que serán los estados miembros los que establecerán la responsabilidad solidaria entre el cedente y el cesionario.
Al mismo tiempo de estos pronunciamientos europeos, el Tribunal Supremo en un recurso de casación para la unificación de doctrina, relativo a una trabajadora del sector limpiezas, la cual reclamaba unas diferencias salariales, este ha fallado estableciendo que la subrogación ha de extenderse a la totalidad de la misma. Así mismo, opera la responsabilidad solidaria entre ambas empresas según lo encuadrado en el artículo 44 del E.T.
Tras este pronunciamiento de este Tribunal se complica un poco más toda aquella negociación colectiva que se aparte de la regulación legal. Ahora tendremos que esperar al pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el caso de Somoza Hermo para ver como resuelve la cuestión planteada.
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